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1、第一部分总论第一章 民法概述1、民法的概念(一)民法的概念民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和。(二)民法的分类1实质民法和形式民法我国有实质上的民法,没有形式上的民法2广义民法和狭义民法:狭义民法不包括婚姻法和属于传统商法的法律规范2、民法的调整对象民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。民法的调整对象:平等主体之间的财产关系和人身关系。(一)民法调整财产关系财产关系是以财产为客体,具有一定经济内容的社会关系,是人们因物质财富和无形财富的归属和流转,在生产,分配,交换,和。

2、消费过程中而发生的经济关系。特点1主体地位的平等性2多基于主体的自由意志而发生3多是等价有偿的财产关系4民法调整的财产关系是具体的经济关系,民法调整财产归属关系和流转关系,是以平等自愿为基础的财产关系。(二)民法调整人身关系人身关系是基于民事主体的人格和身份发生的社会关系,包括人格关系和身份关系,其特点:1主体地位平等2与人身不可分离3不直接体现财产利益3、民法的渊源民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规范的来源或表现形式。我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。(一)制定法1宪法中的民法规范宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,是民事法律的立法依据。。

3、宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定,如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等,既是民事法律的立法依据,也是调整民事关系的法律规范。2民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中,民法通则处于指导和核心地位。此外,合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等,均是重要的民事单行法。在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中,也含有重要的民法规范。3国务院制定发布的民事法规国 务院制定的民事法律规范,也是民法的重要渊源,但其不得与宪法和法律相抵触。国务院制定的民事法规有两类:一类是根据行政职能,为立法部门制定的法律 配套的。

4、,如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则;还有一类是含有民事法律规范的单行行政法,如土地管理法、城市房地产管理法、城市私 有房屋管理条例。4地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例中,有些属于民事规范。在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,根据立法法规定的立法权限,有地方性法规制定权的机关可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。但地方性法规、自治条例和单行条例,只能在制定者管辖的行政区域内有效。5特别行政区的民事规范6最高人民法院民事解释规范性文件最高人民法院对于民事法律的系统性解释文件和对法律适用的说明,对法院审判有约束力,故也有法律规范的性质。最高。

5、人民法院制定的系统性民事法律解释文件很多,如关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)(以下简称民通意见)、关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法解释)、关于审理名誉权案件若干问题的解释等。7国际条约中的民法规范我国签署并经人大批准的国际公约或双边协定,具有与国内法等同的法律效力,也是法律重要的渊源之一,如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。(二)习惯所谓习惯,就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用,可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定;但有些单行法肯定习惯效力,如合。

6、同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。4、民法的适用范围民法的适用范围,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围,也是民法的效力范围。民法的适用范围包括对人的适用范围,在空间上的适用范围和在时间上的适用范围。(一)时间上的适用范围:民法在时间上的效力,是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。1。生效的时间:1)颁布就生效;2)颁布后一段时间才生效。2失效:1)新法规定直接废除旧法2)旧法规定与新法相抵触的部分失效3)国家机关颁布专门的决议宣布某些法律失效3。关于追溯力1)一般是没有追溯力的,不然就丧失了行为自我评判。

7、能力,限制了人们的行为自由。我国民事法律规范,贯彻法律无溯及既往的原则,一般没有溯及力。(法律原则上只适用于法律生效后的事项,对法律生效前已发生的事项,不得适用)2)个别具有溯及力的法规:新区农村债务纠纷处理办法解放前农民欠地主的债务一切无效。(二)空间上的适用范围民法在空间上的效力,指民法在哪些地方发生效力。民法通则第8条:在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。领域:我国旅领土、领空、领海,还包括根据国际法规定视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国的船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。中华人民共和国民法适用于中华人民共和国的一切领土。

8、。特殊:1)澳门:参照葡萄牙民法典制订了澳门民法典。2)香港:新界甚至适用大清民律草案,每个男丁分一块宅基地。港英在新界这一租借地,上述规定是根据大清民律草案制定的。 3)台湾:中华民国民法典4)少数民族地区的变通执行(大的方针原则不能相违背)5)地方性法规:按照法律关系发生地的法规。(三)对人的适用范围民法对人的效力,是指民法适用于哪些人。民法对人的效力,包括对中国人、外国人、无国籍人的效力。我国民法对人的效力,采用许多国家多采用的原则以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。1。民法通则的规定第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和。

9、人身关系。第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。2。外国法人应该遵守我国法律,其主体资格需要我国承认。外国法人、自然人受中国民法的管辖,从事一般的商业活动,一般适用属地法原则,由所在地法律管辖。5、民法的基本原则(一)自愿原则自愿原则的实质,就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己 行为,即当事人可以根据自己的意愿决定是否参。

10、与民事活动,以及参与的内容、行为方式等;自己责任,即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。(二)平等原则 民法中的平等,是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物,是指不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定:当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。(三)公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此,公平原则是一条法 律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利。

11、义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法 律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决。(四)诚实信用原则所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实 信用应是题中之义。然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。民 法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解 释,填补法律的漏洞旨由于该原。

12、则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。(五)公序良俗原则公序良俗原则,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。(六)禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须。

13、遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。第二章 民事法律关系1、民事法律关系概述(一)民事法律关系的概念和特征1民事法律关系的概念民事法律关系是指民事法律规范所调整的社会关系,即为民法所确认和保护的,符合民事法律规范的,以权利、义务为内容的社会关系。 2民事法律关系的特征民事法律关系作为法律关系的一种,它有着法律关系的一般特征,如它是人和人的关系,是体现国家意志的社会关系等,同时它也有自己的具体特征。(1)民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。(2)民事法律关系是基于民事法律事实而形成。

14、的社会关系(3)民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。(二)民事法律关系的要素民事法律关系的要素,是指构成民事法律关系的必要因素或条件,由下列三要素构成的:1民事法律关系的主体:民事法律关系的主体,是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的当事人2民事法律关系的内容:民事法律关系的内容,是指民事主体之间在民事法律关系中享有的经国家法律确认的民事权利和民事义务,包括权利和义务两个方面。3民事法律关系的客体:民事法律关系的客体,是指当事人之间的权利义务所指向的对象,包括:物、行为、智力成果、权利、人身利益。(三)民事法律事实1民事法律事实的概念和分类(1)民事法律事实的概念民事法。

15、律事实是根据民法的规定,能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。(2)民事法律事实的分类根据导致民事法律关系产生、变更或消灭的客观情况的不同性质,民事法律事实可以分为以下种类:行为行为是民事主体有意识的活动。行为包括积极的活动(称为“作为”),也包括消极的不活动(称为“不作为”)。合法行为和违法行为违法行为是当事人实施的违背法律禁止性规定,损害他人合法利益的行为。民事行为和事实行为民事行为:民事行为是指民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为。民事法律行为是民事主体依法实施的旨在引起预期的民事法律后果的行为。民事法律行为是合法的民事行为,具有法律效力,民事法律行为是。

16、产生、变更或消灭民事法律关系最主要的法律事实。事实行为是法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为。该行为引起一定的法律后果,与行为人的主观意志以及行为本身是否具有合法性质无关。其主要包括:不当得利、无因管理事件事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。能够成为民事法律事实的事件主要有:不可抗力、时间的经过、人的出生和死亡不可抗力是指不能预见、不能避免,也不能克服的客观情况,包括自然灾害(地震、台风、冰雹、洪水等)和意外事故(战争等)。时间的经过。一定时间的经过可以依法导致一定法律后果的发生。如根据时效制度的规定,时效期间的届满,可以使权利人的权利归于消灭。人的出生和死亡。自然人。

17、的出生导致该自然人人身权利的产生。自然人的死亡导致继承关系的产生,也可导致婚姻法律关系的消灭。2民事法律事实的构成民事法律事实构成(简称“事实构成”)是指一个民事法律关系的产生、变更或消灭,必须因两个以上的民事法律事实的出现才能发生。2、民事权利(一)民事权利的概念民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括:(1)权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。(2)权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益的可能性。(3)在权利受到侵犯时,有权请求有关机关予以保护。(二)民事权利的分类民事权利按不同的标准可以分。

18、为:(1)财产权与人身权;以民事权利所体现的利益的性质为标准,民事权利可分为财产权与人身权(又称财产权与非财产权)。财产权是以财产利益为内容的权利,如物权、债权。财产权是有经济价值的权利,其价值可以用货币计算。财产权可以转让、放弃、继承。人身权是以人身利益为内容的权利。人身权又分为人格权和身份权,人格权有姓名权、名称权、肖像权、名誉权等;身份权有亲属权、荣誉权等。人身权原则上不能转让、放弃、继承。有的人身权可以在有限制的范围内由他人行使,例如监护权。人身权没有直接的财产内容,但有些人身权的行使可能形成财产价值,例如,肖像可以有偿复制,企业法人的名称权可以转让。 (2)支配权、请求权、形成权与抗。

19、辩权;支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。请求权是特定人(请求权人)对于特定他人(义务人)能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。(3)绝对权与相对权;以民事权利的效力范围为标准,民事权利可分为绝对权与相对权。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。物权、人格权、知识产权属于绝对权。绝对权有两个特征:一是权利人无须通过义务人的行为,自己可以直接实现其权利;二是义务主体是不特定的,因此又称对世权。相对权,。

、是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的行为其权利才能实现;二是只能请求特定的人为一定行为,义务主体是特定人的。(4)主权利和从权利;以民事权利的依存关系为标准,民事权利可分为主权利与从权利。主权利是相互关联的两个民事权利中,能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。例如,为担保债权的实现而设立的保证之债的债权为从权利,被担保的债权为主权利。抵押权、质权、留置权对于其所担保的债权而言均为从权利。主权利与从权利是在相关联的法律关系中相对应的概念,没有主权利,则从权利。

21、不能存在;没有从权利,主权利也就没有存在的意义。说主权利能独立存在,仅指在权利有依存关系的情况下而言,因此不能笼统地说所有权、债权、人格权、身份权就是主权利。(5)原权利和救济权以权利发生的先后及相互关系为标准,民事权利可分为原权(又称原权利)与救济权。原权是原有民事法律关系中存在的权利。例如基于有体物而发生的所有权,基于合同而发生的债权等。救济权是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利。(6)既得权和期待权以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利。例如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承。

22、开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。3、民事权利的保护方法民法在赋予权利人享有的民事权利内容中,给予权利人的保护其民事权利不受不法侵害的权能。这种权能表现为:权利人的民事权利在受到不法侵害时,有权进行自力救济和公力救济。(一)公力救济在权利人的民事权利受到不法侵害时,不宜采用或不能采用自力救济的情况下,必须通过民事诉讼保护、刑事诉讼保护、行政程序及行政诉讼保护权利人的民事权利。(二)私力救济:1自卫行为自卫行为包括正当防卫和紧急避险。(1)正当防卫:权利人为保护自己正当的民事权利不受不法侵害,对正在实施不法侵害其民事权利的人予以适度的还击,以制止不法侵害行为。

23、或适当减轻不法侵害行为所造成的侵害后果的行为;我国民法通则第128条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。”正当防卫的条件1)侵害现实存在:正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,其侵害行为构成犯罪为条件。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。2)侵害正在进行 不法侵害正在进行的时候,才能对合法权益造成威胁性和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法。

24、性。不法侵害的开始时间,一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。3)具有防卫意识正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。4)针对侵害人防卫正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的,因此只有针对其本身进行防卫,才能保护合法权益。5)没有明显超过必要限度防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。(2)紧急避险:为使自己或他人的。

25、合法民事权利不致受到更大损害,对于正在发生的危险,权利人在迫不得已的情况下可以采取的必要措施。紧急避险的条件1)必须有威胁合法利益的危险发生:有威胁合法利益的危险发生,是紧急避险的前提条件。所谓危险,是指足以对合法利益造成损害的某种紧迫事实状态2)必须是危险正在发生:危险正在发生,是紧急避险的时间条件。刑法设立紧急避险制度的目的,就在于通过避险人损害较小合法权益的手段,尽最大可能地减少正在发生的危险所带来的社会危害。所以,紧急避险的时间条件,是危险正在发生。3)必须是为了使合法利用免受正在发生的危险: 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权利免受正在发生的危险,是紧急避险的主观条件。

26、4)避险的对象必须是无辜的第三者:避险的对象只能是无辜的第三者,这是紧急避险的对象条件5)避险行为只能是在不得已的情况下实施:避险行为只能是在不得已的情况下实施,是紧急避险的客观限制条件。紧急避险是为了保护更大合法权益免受危险而牺牲较小合法权益的一种权宜措施6)避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害:不能超过必要限度造成不应有的损害,是紧急避险的限度条件。对于紧急避险的必要限度,我国刑法没有明确规定(3)其他自助行为:除正当防卫和紧急避险外,权利人还可以采取合理拒付、拒收;依法留置、变卖等手段保护合法权益;2。自助行为自 助行为是指权利人为保护自己权利对义务人的财产进行扣押或对义务人的人身进。

27、行拘束的行为。具体指请求权人来不及请求官方机构援助,而且如果不即时处理则其 请求权无法行使或行使确有困难时,可以出于自助的目的,扣押、毁灭或损坏他人财物或者扣留有逃亡嫌疑的债务人或制止债务人对义务人容忍的行为进行抵抗。4、民事义务的概念与分类(一)民事义务的概念 民事义务,是指在民事法律关系中当事人一方,为满足他方利益所应实施的行为的法律约束。(二)民事义务的分类 (1)法定义务与约定义务以民事义务发生的根据为标准,可分为法定义务与约定义务。法定义务,是指民法规定的民事主体应负的义务。约定义务,是由当事人协商约定的义务。约定义务主要体现在合同关系中。约定的义务不得超出法律规定的范围。(2)作为。

28、义务与不作为义务以民事义务人行为的方式为标准,可分为作为义务与不作为义务。作为义务,是指义务人应作出一定积极行为的义务,又称积极义务。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。不作为义务,是指义务人必须为消极行为或者容忍他人的行为,又称消极义务。例如,不侵害他人的物权、人身权的义务,在一定条件下容许他人在自己所有或者使用的土地上通过或者作业的义务等。(3)专属义务和非专属义务 专属义务是指义务人不得将其移转给其他人负担的义务,如其特邀演员演出的义务。非专属义务是指义务人可将其移转给他人负担的义务,如偿还欠款的义务。第三章 自然人1、自然人概述1自然人的概念自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。2自。

29、然人的住所公民的住所指公民生活和进行民事活动的主要场所。公民的住所是确定诉讼上地域管辖的一个重要依据,也是国际私法上确定准据法的一个重要依据。公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地指公民离开住所地之后连续居住1年以上的地方,但住医院治病的除外。自然人住所的法律意义1、确定民事主体的状态,确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。2、确定债务的履行地。3、确定案件的管辖。4、确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。5、确定涉外民事关系的准据法。2、自然人的民事权利能力(一)自然人的民事权利能力的概念和特征1自然人的民事权利能力的概念自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人得享有民事权。

30、利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务的法律依据,也是自然人享有民事主体资格的标志。2自然人的民事权利能力具有以下特征:(1)权利能力的普遍性自然人的民事权利能力不仅具有平等性,而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容,就是指自然人可以享有的各种民事权利的范围,如人身权、财产权的范围。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的广泛的人身权、财产权的内容益。(2)权利能力的平等性由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提,所以,民事权利能力就是自然人的生存资格。我国民法通则第10条明确规定:“公民。

31、的民事权利能力一律平等。”,不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。(3)权利能力的统一性民 事权利能力是一种资格,不仅指享有民事权利的资格,同时也包含承担民事义务的资格,因此,民事权利能力是二者的统一体。民法中能够享有权利的人,也既是能 够承担义务的人,现代民法中没有只能享有权利而不能承担义务的人,也没有只能承担义务而不能享有权利的人。因此,任何民事主体,既可以享有权利,也必须负 担义务。当然,在某一个具体法律关系中,某人可能只享有权利,而对方只承担义务。如在赠与合同中,赠与人就只承担义务而不享有权利。(4)权利能力的不可。

32、分离性由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,民事权利能力就是自然人的生存资格,是自然人生存和发展的必要条件,转让民事权利能力,无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的,法律不承认其效力。(二)自然人的民事权利能力的开始和终止民法通则第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”1自然人的民事权利能力的开始民法通则第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第一条规定:“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍为准;没有。

33、户籍证明的,以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。” 例如:张家为其孙子张明的出生日期犯愁。由于是超生,张明出生时没敢报户口。其母记得是8月27日傍晚出生,邻居家李婆婆说记得清清楚楚是8月28日那天下午,当时一声雷响,乡医疗所传来孩子响亮的哭声,而乡医疗所的接生记录簿上却记载着孩子出生于8月29日,乡医疗所的出生证上记载的是8月30日。依法张明的出生日期应为A8月27日 B8月28日C8月29日 D8月30日答案D本题主要是考察对最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)(以下简称民通意见)第1条的理解问题,民通意见第1条 规定,公民的民事。

34、权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。该条只是规定了以什么时间为出生时间的标准问题,而没有规定在什么时间都有的情况下,出生时间的认定问题,这就涉及各种标准的效力问题。本题中,因未申报 户口,应以出生证的证明效力最高。胎儿利益的保护对未出生胎儿的法律地位的确认,有三种立法主义:一为总括保护主义,即只要其出生时尚生存,胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力。二为个别保护主义,即胎儿原则上无民事权利能力,但在若干例外情形下则视为有民事权利能力。三为绝对主义, 即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。我国民法通则。

35、采此立法主义。在民法通则上,胎儿是没有民事权利能力的,但为了照顾他们出生后的利益,我国继承法第28 条规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。这就是说,胎儿出生后,如果是活婴,即享有继承权,能够继承为其保留 的继承份额;如果是死体,为其保留的继承份额,应由被继承人的法定继承人分割。例如:甲乙是夫妻,甲有父母丙丁。甲死亡时,未留下遗嘱。乙(也就是甲的老婆)已有六个月的身孕,问:对甲的遗产应如何分割?答案:分四份,乙丙丁各一份,给未出生的胎儿留一份。关于留下的这一份的处理:最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第45条规定:“为。

36、胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。”1如胎儿出生后死亡的由其(婴儿)继承人继承2如胎儿出生时就是死体的由被继承人的继承人继承3如胎儿出生并存活的婴儿的财产自然人的民事权利能力始于出生,因此一般来说,民事权利能力与自然人的年龄无关。但在某些情况下,法律规定自然人的某些权利必须达到一定年龄才能产生。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力,就必须达到法定的年龄才能享有。这些权利能力也称特别的民事权利能力。2自然人的民事权利能力的终止(1)自然死亡自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡,包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡也称自。

37、然死亡,它是指自然人的生命的终结。如何认定生理死亡时间,历来也 有种种学说,如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说,等等。随着现代医学的发展,移植器官的手术的成功和完善,各国又普遍提出脑死亡的学说。可见,死 亡的时间的确决定于医学技术水平,应当以医学上确定的死亡时间为准。在我国,一般是以呼吸和心跳均告停止为自然人生理死亡的时间。对于自然人的生理死亡时间有争议的,存在死亡时间的证明问题,此问题为事实问题。如果自然人是在医院死亡的,应以死亡证上记载的死亡时间为准;没有死亡证明 的,以户籍簿上登记的死亡时间为准。如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡,又不能确定死亡先后时间的,应推定没有继承人的人。

38、先死亡。死亡人各自都有继 承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。例如:甲有父亲乙和儿子丙,丙有妻子丁。甲丙一起乘飞机去广州出差做生意飞机失事。现甲、丙各有遗产1万元,问:乙丁各得遗产多少?A乙1万,丁1万 B乙05万,丁15万C乙15万,丁05万答案:B。如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡,又不能确定死亡先后时间的,应推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。本案甲先死,第一。

39、顺序继承人乙和丙各得甲的遗产0。5万。丙的遗产就成了1。5万,然后丙的遗产由其妻子丁继承。关于继承顺序:继承法第十条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。(2)宣告死亡(见后)3、自然人的民事行为能力(一)自然人民事行为能力的概念和特征1自然人民事行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系,行使民事权利和设定民事义务的资格。自然人要有民事行为能力,就必须有正确识别事物、判断事物的能力,即有意思。

40、能力。意思能力是自然人具有行为能力的基础。自然人具有意思能力,一方面要达到一定的年龄,具备一定的社会活动经验;另一方面还要有正常的精神状态,能够理智地进行民事活动。2自然人民事行为能力的特征(1)自然人的民事行为能力是法律赋予的一种独立参加民事活动的资格。民法有关自然人民事行为能力的规定属于强制性规范,对于自己的民事行为能力,自然人不得转让和放弃。非依法定条件和程序,自然人的民事行为能力不得被限制或被剥夺。(2)自然人的民事行为能力既包括自然人为合法行为的资格(独立地取得民事权利和承担民事义务,独立地行使民事权利和履行民事义务),也包括自然人对自己实施的违法行为承担民事责任的资格(如因非法侵害。

41、他人利益而承担的损害赔偿责任)。(二)自然人民事行为能力的种类民法通则根据我国自然人的具体情况,按照年龄阶段的不同和理智是否正常,将自然人的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。1完全民事行为能力完全民事行为能力,是指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系,取得民事权利和承 担民事义务的资格。例如:甲年满16周岁,已工作,月收入1000元,甲与其兄乙共同生活。在下列选项中有效的行为有()。A甲从自己的劳动收入中节省800元作为礼物赠送给丙的行为B甲将其继承祖父的一辆价值30万元的汽车抛弃的行为C甲将自己的自行车卖给丁的行为D甲立遗嘱的行为 答案剖析:AC。。

42、2限制民事行为能力限制民事行为能力,是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定的限制。限制民事行为能力人所实施的民事行为,并非无效,其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为以及其纯获利益的行为为有效行为,其余民事行为则只有在征得其法定代理人同意或经其法定代理人追认时,方为有效。我国民法通则第12条第1款规定:十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。民法通则第13条第2款规定:不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;。

43、其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。例如:甲,大学生(15周岁),经常发表文章,稿酬不菲。一次,从楼上往下摔啤酒瓶砸伤了行人乙,就用自己的稿酬3000元支付了乙的医疗费。下列说法中正确的有()。A甲已经达到一定年龄,具有一定识别力,为限制民事行为能力人B甲已经具有了意志韵力,视为完全民事行为能力人C甲已经具有了责任能力,视为完全民事行为能力人D甲已经能够赚取相当的稿酬,视为完全民事行为能力人答案剖析:A。 3无民事行为能力无民事行为能力,是指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。民法通则第12条第2款规定:不满十周岁的未成年人是无。

44、民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款规定:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。4、宣告失踪与宣告死亡(一)宣告失踪宣 告失踪指经利害关系人申请,由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响,法律通过设立宣告失踪 制度,通过宣告下落不明人为失踪人,并为其设立财产代管人,由代管人管理失踪人财产,以保护失踪人与相对人的财产权益。它是一种不确定的自然事实状态的法 律确认,目的在于结束失踪人财产关系得不确定状态,保护失踪人的利益,兼及利害关系人的利益。1宣告失踪的条件与程序宣告失踪必须具备。

45、以下条件:(1)必须下落不明;(2)经过利害关系人申请;(3)下落不明满二年;(4)由人民法院宣告。宣告失踪的程序(1)须经利害关系人申请。申请宣告失踪的利害关系人,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。(2)须被申请人下落不明满一定期间。(2年)民法通则规定:公民下落不明满2年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明,下落不明的时间从战争结束之日起计算。(3)须由人民法院经过法定程序宣告。2宣告失踪的效力宣告失踪的后果是失踪人的财产依法由他人代管。人民法院在宣告自然人失踪以后,应指。

46、定失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友为其财产代管人。财产代管人享有代管权,有权保管和保护失踪人的财产,有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠的税款、债务和扶养费用等,有权以代管人身份行使失踪人享有的民事权利及参加民事诉讼等。失踪人的财产代管人应依法履行其代管职责,不得滥用代管权,恶意损害失踪人的利益。如果财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的利益,代管人应承担相应的民事责任,人民法院也可根据利害关系人的申请,撤换失踪人的财产代管人。被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落,经本人或利害关系人申请,人民法院应撤销对他的失踪宣告。财产代管人的代管权即归于消灭。(二)宣告死亡 1宣告死亡。

47、的条件与程序民诉第一百六十七条【宣告公民死亡的条件及案件的审理程序】第一百六十七条:公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。(1)须经利害关系人申请。申请人包括:一)配偶;二)父母、子女;三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;四)其他有民事权利义务关系的人。必须按此顺序申请,顺序在先的申请人有排他效力,有在先顺序的排除在后顺序,同顺序的权力平等。(2)须被申请人下落不明满一定期间。(a:下落不明满4年;b:意外事故下落不明从事故发生日满2年;c:意外失踪。

48、且取得死亡证明的)(3)须由人民法院宣告:人民法院受理宣告死亡案件后,必须发出寻找下落不明人的公告。被申请宣告死亡的公民下落不明满4年或者因意外事故下落不明满2年的,公告期间为1年;被申请宣告死亡的公民因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,公告期间为3个月。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年,但利害关系人只申请宣告失踪的,人民法院仍然只能作出失踪宣告,而不能作出死亡宣告。2宣告死亡的效力从形式上说,宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果,但从生活层面说,宣告死亡毕竟是法律的推定,与事实不一定就完全相符,在法律效果上应该有区别对待。最高人民法院民通意见第36条第2款。

49、中规定,被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。3死亡宣告的撤销死亡宣告撤销的效力是有溯及力的,但在人身关系和财产关系方面,为了保护善意第三人,法律对溯及力作了限制。(1)在人身关系方面。配偶尚未再婚的,婚姻关系自行恢复;配偶已再婚的,再婚效力不受撤销宣告的影响,即使再婚后离婚的,婚姻关系也不当然恢复;子女在宣告死亡期间被他人收养的,收养关系仍然有效,不受撤销宣告的影响。 (2)在财产关系方面。因宣告死亡而继承、受遗赠或以其他方式取得遗产者,均应返还;返还原则应是原物及孳息;原物已被第三人善意取得时,则免除原物返还义务,代之以。

50、适当补偿。(3)宣告死亡若系利害关系人隐瞒真相恶意所致,是属侵权行为,侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息,还要负赔偿责任。5、监护(一)监护的概念监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人,称为监护人;被监督、保护的人,称为被监护人。(二)监护的设立监护的设立,又称监护人的确定,是指依照法律规定或法院和有关组织指定,而为无民事行为能力人或限制民事行为能力设定监护人的程序。监护人设立一般有二种方式:(1)法定监护;(2)指定监护。(三)监护人ZiK 根据民法通则的规定,我国监护人的设定方式有两种:未成年人监护人的设定未成。

51、年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。所谓法定监护指监护人是由法律直接规定而设置的监护。根据民法通则第16条的规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,应由下列有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任,又经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的,由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。所谓指定监护指没有法定监护人,或者对担任监护人有争议的,监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据民法通则第16条的规定,对担任未成年人的监护人有争议的,由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。例如:南方某村公民甲12岁,父母双亡,祖父母年过80岁,无兄姐,其他亲属中仅有堂叔愿意也有能力担任其监护人,依法应取得()同意。A甲住所地的居民委员会B人民法院C祖父母D甲住所地的村民委员会 答案D。

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